四、中国法理学的实践创新性 任何一个国家法理学界形而上学的思考一定是受特定文化传统、经济形态、政制架构、法治样态、社会惯习等种种因素制约的,虽然法理学者往往以追求超越国别特色的一般法理为学术志趣。
[[9]] 改革开放40年的中国法理学突破了单一客观性公理桎梏,走向了复数主观性思考。陈金钊:《法治之路的技术选择》,载《法律科学》1996年第3期。
[[28]] 可参考[美]科斯塔斯?杜兹纳著:《人权的终结》,郭春发译,江苏人民出版社2005年1月版。王凌皞:《公共利益对个人权利的双维度限制——从公共利益的平等主义构想切入》,载《华东政法大学学报》2016年第3期。[[31]] 同前注[2],徐爱国文。《逻辑何以解法律论证之困?》,载《中国政法大学学报》2018年第2期。高其才:《尊重生活、承续传统:民法典编纂与民事习惯》,载《法学杂志》2016年第4期。
《逻辑与修辞:一对法学范式的区分与关联》,载《法制与社会发展》2015年第2期。必须注意的是,法理学独有的研究领域并不为所谓的法理学者所独占,而是向两端开放的。而且,我们还观察到从事法律方法领域的研究者往往会将自己的研究与中国司法改革、公正司法、引发争议的重大疑难案件处理等更为宏阔的一般法理问题和法治实践问题相结合而进行。
关保英:《法治体系形成指标的法理研究》,载《中国法学》2015年第5期。雷磊:《适于法治的法律体系模式》,载《法学研究》2015年第5期。但我们注意到,即使对西方学术传统有着精深研究的学者,无论以沈宗灵、孙国华、吴大英、刘瀚等为代表的老一代学者,还是以张文显、徐显明、朱景文、季卫东、苏力、许章润、张骐等为代表的中生代学者,还是人数更为众多的70、80后的青年学者,在自己的学术研究中均有着深刻的中国国情意识,从中国现实出发、回答中国法治实践中提出的法理问题,构成了中国法理学群体的共同使命。《欧洲人文主义法学的方法论与知识谱系》,载《清华法学》2014年第1期。
中国法理学界走过的40年是沿着从破除僵化范式到全方位学习补课再到自立创新这一逻辑链环行进的。陈金钊:《人类命运共同体的法理诠释》,载《法学论坛》2018年第1期。
高其才:《乡土法杰与习惯法的当代传承——以广西金秀六巷下古陈盘振武为对象的考察》,载《清华法学》2015年第3期。[[21]] 比如陈佑武、李步云:《中国特色社会主义人权理论体系论纲》,载《政治与法律》2012年第5期。前者进一步趋向形而上学则为哲学,后者进一步趋向法律技术则为部门法学。[[24]] 张文显在其《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》(载《清华法学》2017年第4期)一文中使用的法治实践和政治与公共生活中的‘法理这一标题提示我们:法理问题的研究隔绝于政治、社会只能是缘木求鱼,虽然我们秉持法理自身的独立立场。
如果说一般法理意义上的法教义学是一种主张从法律内部出发的法学研究方法的世界观的话,法律解释、法律推理、法律论证、法律思维等法律方法研究就是此种法学研究方法的世界观的技术落实。[[17]] 胡水君:《法学研究三十年:法理学》,载《法学研究》2008年第6期。在世界各国深陷各类困境和挑战之时,这一理念甫一提出就得到了联合国各层面、越来越多的国家和众多有识之士的积极回应。现有的法理和整个法学体系是建立在近代以来的工业文明和主权国家基础之上的。
何勤华、陈梅:《法制现代化研究与当代中国法学(1986—2016)——一个学说史的考察》,载《法治现代化研究》2017年第1期。陈甦:《构建法治引领和规范改革的新常态》,载《法学研究》2014年第6期。
[[33]] 此领域较有代表性的论文有:白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评论》2010年第3期。[[37]]当然,目前法理学界关于道德与法律、德治与法治的关系的讨论仍然是宏观层面的,至于真正精致化的学说——特别是在法治诸环节中二者关系如何具体实现的技术性程序方面——还有待于法理学界的进深研究
同时,他也抬升了民众的地位,赋予他们司法救济权,希望他们用法律的手段来解决自己所面临的不公。在文化领域,雅典的平民大众被带入贵族文化,这文化还是新鲜活泼富于创造性的。他认为,当时的雅典人口增多,经济发展过快,从而引发了更多的社会矛盾。例如,萨拜因就通过对雅典民主政体法律的关注,把雅典的法院与其民主制度联系起来。当然,有学者对亚里士多德记载的,在梭伦时期它所享有的审讯颠覆平民制的人的职能提出质疑,[81]因为梭伦还没有确立民主制。他们向我鞠躬,怪可怜地恳求我说:老爹,怜悯我吧。
平民权利的提升必定会造成贵族权力的削弱,这难免会招致贵族们的抗议。三、民众至上——克里斯提尼改革 梭伦赋予了民众一定的公民权,但他并没有把公民权与平等权等同起来,因为梭伦法规定,官职以财产的多寡为圭臬。
[83] 其次,享有极大的司法权。[72] 最后,克里斯提尼制定了陶片放逐法以限制权贵们的僭主意图。
[13]参见注[6],第69-70页。[26]虽如此,这并不代表这部分人会安于现状,相反,享有更多权利的欲望会促使他们与平民的大多数人一道与贵族进行争斗。
……农夫和技工都有一定的公民权利,由之而使他们为所从事的职业感到荣耀。对此,两位当时的哲学大儒柏拉图与亚里士多德的立法建议为研究雅典立法者之间的连贯性提供了蓝本。以至于有学者惊叹,希腊,或确切地说雅典法律的研究,不仅是一个继子,而且是受到几个粗暴(谈不上丑陋)的姐妹恐吓的继子。[76] 由此可见,最高法庭议事会的权力确实在克里斯提尼改革下削弱了,但由于战争,它的权力又重新获得了。
这在亚里士多德的《雅典政制》中得以佐证: 波斯战争后,最高法庭议事会再次强大起来并掌管了城邦。就此而言,柏拉图与亚里士多德的立法建议中就有雅典人所共同关注的东西,他们只是把其中一些对他们而言更为重要的问题进行了升华而已。
[75]通过上文的论述,我们看到了雅典行政机关权力逐渐递减的事实。[62]而thesmos的含义则是由享有权威的个体如国王或立法者等强加给社会的规则。
只有到了审判当日,才会选出不同法庭的陪审员,由他们来审判各类案件。雅典人应自身承担解决城邦危难的责任,不应把问题都推给神灵,其自身的力量才是城邦动力的源泉。
[12]因此可以说,雅典民众的共识是限制公权力。用布克哈特的话说就是,他(城邦公民)所享有的自身存在的安全仅仅是由于公民身份,而且只有在他时刻感到自己的城邦存在的情况下才拥有这种安全感。[44]但梭伦的立法目的不仅是为了经济上的改革,而主要是为了城邦整体,用他的话说就是,我把人民团结起来。当时的执政官是阿里斯泰喀摩斯。
[56]从另一侧面来说,与傲慢相关法律的确立也迫使权贵们只有尊重民众,行施惠于城邦之事才能彰显自己的荣耀。[38]Josine H. Blok and Andrè P.M.H. Lardinois (eds.), Solon of Athens: New Historical and Philological Approaches, Brill Academic Publishers,2006, p.458. [39]John Lewis, Solon The Thinker: Political Thought in Archaic Athens, Gerald Duckworth Co.Ltd.,2006, p.40. [40]同注[25],第13页。
此时立法权仅属于被选举的立法者或个人,如德拉古或梭伦。于是,原先由城邦来确定个体公民权的行为,现在转让由德馍确认,梭伦时代的由财产决定公民权的做法被取消了。
[83]参见注[24],第154页。nomos在公元前五世纪之前的含义为一种秩序,且暗含着社会全体成员视为或应视为有效的束缚性的秩序。

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